Para abordar el tema con solvencia, hemos de analizar de manera individualiza el título concesional, y averiguar si el gestor ostenta una concesión estricta y exclusivamente demanial, o una concesión de obra pública, dado que hay una clara diferencia en el régimen jurídico que regula ambos tipos de concesiones.
La gran mayoría de títulos concesionales, que se otorgaron para la construcción y explotación de los puertos deportivos anteriores a la ley de costas, lo fueron al amparo de la Ley 55/1969 de puertos deportivos y su reglamento, el Real Decreto 2486/1980. El objeto de dichas concesiones hacía expresa referencia a la construcción y explotación de un puerto deportivo, y tenía un claro componente de contrato de concesión de obra pública.
El objeto del contrato era la construcción de una obra pública, recibían como contraprestación su explotación económica durante un plazo determinado. Sin duda, el plazo concesional es un elemento esencial del equilibrio económico del contrato.
La Ley 55/1969 marca a la Ley de Contratos del Estado de 1965 como norma subsidiaria, y por ello, reafirma el carácter contractual de las concesiones que se otorgaron.
El régimen concesional de los puertos y dársenas deportivas, de hecho, incluye dos concesiones: una demanial para la ocupación del dominio público marítimo terrestre que opera como soporte del puerto; y la otra, la concesión de construcción y explotación del puerto, concesión de obra pública, ambas otorgadas por el Estado, entendiendo de que la concesión demanial está dentro de la de obra pública, dada su relación de accesoriedad.
El plazo de la explotación económica útil es un elemento cardinal de la contraprestación a la que el concesionario tiene derecho como pago en especie por una obra ya realizada, y constituye un parámetro esencial del equilibrio económico de la concesión, en tanto que el plazo de la explotación de servicio público es inherente a la retribución que recibe el concesionario para la construcción de la obra pública. Ello implica que cualquier modificación que se realice sobre el plazo sería materialmente expropiatoria y, consecuentemente, debería ser objeto de compensación. Existiría un derecho a indemnización por alteración de las condiciones de la concesión.
Por ello, cualquier reducción de plazo que la administración quisiera imponer, aunque sea derivado por el cambio legislativo establecido en la Disposición Transitoria del Reglamento de la vigente Ley de Costas, facultaría al concesionario a exigir la correspondiente indemnización, como así lo ha recogido reiteradamente el Tribunal Constitucional 149 / 1991 y el Tribunal Supremo en sus sentencias de 27 enero y 4 febrero 2004.
El plazo concesional es un derecho plenamente incorporado al patrimonio jurídico del concesionario, a quien no se le puede privar sin la correspondiente indemnización.
Jaume Prats, BA abogados
www.BarcelonaAbogados.com
A pesar de que el objeto del informe es una petición presentada por nuestra Asociación de Puertos Deportivos y Turísticos, desde hace dos años se nos está ocultando su contenido, “noble” empeño en el que aún persevera “nuestra” Administración Portuaria.
Una vez examinado el documento, lo primero que resalto es que la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, lejos de respetar, acatar y cumplir con el criterio legal que fija el Gabinete Jurídico, sigue actuando a su antojo y capricho en perjuicio de los concesionarios de puertos deportivos.
Seguidamente en estos primeros y apresurados comentarios, voy a poner de manifiesto la posición jurídica del órgano de la Junta de Andalucía que fija el criterio legal del Consejo de Gobierno de Andalucía, sobre algunas de las cuestiones que nos interesan:
-. Por lo que se refiere a si la Junta de Andalucía tiene que asumir no sólo el derecho de cobro, sino también las obligaciones contenidas en los títulos concesionales otorgados antes del RD 3137/1983, la posición de la Junta de Andalucía expuesta por su superior Organo Consultivo en la materia en el último párrafo de la “CONSIDERACIÓN JURIDICA TERCERA” del informe, es la siguiente:
“ . . . tras la entrada en vigor del R.D. 3137/1983 de 25 de Agosto, la Comunidad Autónoma de Andalucía pasó a ser la titular demanial de los puertos deportivos existentes en su territorio, subrogándose en la posición del Estado frente a las entidades titulares de las concesiones para construcción y explotación de dichos puertos, asumiendo los derechos y obligaciones … previstos en el correspondiente título de otorgamiento de la concesión”.
O sea, la Administración Portuaria andaluza tiene que asumir en su totalidad los derechos y obligaciones previstos en cada título concesional. La lectura del informe tuvo que ser un duro golpe para aquéllos que pensaran que un Estado de Derecho consiste en convertir en ley su capricho, los que crean que las concesiones no hay que respetarlas y quienes consideren que todo vale para aumentar la recaudación.
En el informe que se nos ha estado ocultando con tanto ahínco y de forma tan injusta e ilegal, el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, que es quien fija la postura del Consejo de Gobierno, dedica la “CONSIDERACION JURIDICA CUARTA” a argumentar y pronunciarse sobre si las leyes en materia de puertos deportivos aprobadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía son aplicable a las concesiones otorgadas antes del R.D. 3137/1983. A este respecto, en la página 5 in fine del dictamen se nos informa: "…el régimen concesional establecido en la ley 8/88 de 2 de Noviembre no resultaba de aplicación a las concesiones ya otorgadas y en explotación a su entrada en vigor …”. La argumentación continúa en la página 6 del informe, ahora en referencia a la ley 21/2007 de 18 de diciembre estableciendo con meridiana claridad: “Otro tanto cabe señalar en relación con la vigente ley 21/2007… Pero el régimen que la ley establece para las concesiones portuarias no puede entenderse de aplicación a las concesiones ya otorgadas ante la ausencia de norma transitoria alguna que prevea la aplicación retroactiva de dicho régimen”.
Para que no quede duda alguna, el Organo Directivo Superior encargado de asesorar en derecho al Gobierno de Andalucía proclama para resolver de forma definitiva la cuestión:
“En definitiva, la aprobación por la Comunidad Autónoma andaluza de su propia legislación en materia de puertos deportivos no afecta a las condiciones de otorgamiento… de aquéllas concesiones portuarias que se otorgaron antes de que tales puertos fueran transferidos por el Estado.
La legislación andaluza no es de aplicación a las concesiones portuarias otorgadas por el Gobierno de España con anterioridad al R.D. 3137/1983 y además la Junta de Andalucía tiene que respetar y asumir el contenido de derechos y obligaciones de los títulos concesionales anteriores a esa fecha, sin excluir las cláusulas que fijan la forma de calcular el canon concesional y la forma de revisarlo para todo el período concesional (la intencionada ilegalidad de las modificaciones concesionales realizadas en el año 2006, disfrazándolas como “revisiones de canon” para eludir el cumplimiento de la ley, no admite dudas).
Resulta inadmisible que en una administración democrática se produzcan comportamientos como el que llevan a cabo Consejería de Obras Públicas y Agencia Pública de Puertos de Andalucía, cuya valoración harán los Tribunales con superior criterio al nuestro.
Conocida ya la postura legal de la Junta de Andalucía en materia de normativa aplicable a los puertos deportivos con concesiones anteriores al año 1983, hay que cuestionar:
-. la aplicabilidad del capítulo III y todo el título tercero de la ley 21/2007;
-. la inaplicabilidad radical y absoluta del título IV de la Ley sobre tasas portuarias.
Otro tanto ocurre con la falta de apoyo legal de LA ACTUACIÓN INSPECTORA del artículo 72 de la Ley 21/2007 ya que esta norma establece que se atribuye a la administración del Sistema Portuario la potestad de inspección y de vigilancia necesaria para garantizar el cumplimiento de esta ley. La potestad se confiere a los únicos efectos de garantizar el cumplimiento de la ley de 18/12/2007, que no es de aplicación.
………………………………………
Estas líneas sólo pretender ser una primera aproximación a los posibles motivos por los que se nos ha estado ocultando el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía emitido el 16 de marzo de 2010 y referencia SSPI 00033/10-F y las consecuencias del conocimiento de la postura jurídica de la Junta de Andalucía, que no puedo concluir sin mostrar la satisfacción y confianza que produce comprobar que en la Junta de Andalucía hay organismos como el Gabinete Jurídico, que no sirven otro objetivo diferente del cumplimiento de la LEY.
Manuel García Páez, miembro de la Comisión Delegada de Marinas de Andalucía
Al hilo de las últimas acciones emprendidas por Marinas de Andalucía contra responsables de la Consejería de Obras Públicas y de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, APPA, y ante la respuesta obtenida por parte del organismo autonómico, queremos compartir con todos los siguientes datos.
A continuación podrán leer algunos ejemplos del resultado de las ilegales modificaciones concesionales realizadas por la Junta de Andalucía (disfrazadas de revisiones de canon) que justifican en parte la querella criminal que Marinas de Andalucía presenta contra los responsables de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía y los de la Consejería de Obras Públicas:
- Puerto Deportivo de Estepona: como consecuencia de la ilegal modificación de la concesión el canon que pagaba conforme a lo estipulado en la concesión sufre una ilegal subida del 277,11 %
- Puerto Deportivo Cabopino: ha padecido un ilegal incremento del canon concesional que se abonada conforme al clausulado concesional del 405,71 %
- Puerto Deportivo La Duquesa: como consecuencia de la ilegal modificación concesional el canon que pagaba conforme a lo estipulado en la concesión es elevado ilícitamente el 433,25 %
- Puerto Deportivo Puerto Banús: a causa de la ilegal modificación concesional el canon que pagaba conforme a lo estipulado en el clausulado concesional es elevado ilegalmente el 512,51%
- Puerto Deportivo El Candado: como consecuencia de la ilegal modificación concesional el canon anual que se pagaba conforme a lo estipulado en la concesión es aumentado ilegalmente el 627.9%
- Puerto Deportivo Marina del Este: como consecuencia de la ilegal modificación concesional el canon que se pagaba conforme a lo estipulado en la concesión es elevado ilegalmente el 947,14%
- Puerto Deportivo San José: como consecuencia de la simulada modificación concesional se ha aumentado ilegalmente el canon que pagaba conforme a lo estipulado en la concesión en un 855%
- Puerto Deportivo Almerimar: como consecuencia de la ilegal modificación concesional el canon que se pagaba conforme a lo estipulado en la concesión es elevado ilegalmente mediante fraude de ley el 1.099,56%
- Puerto Deportivo Aguadulce: como consecuencia de la ilegal modificación concesional el canon anual que se pagaba conforme a lo estipulado en la concesión se elevó incurriendo en desviación de poder en el 2512,5%
- Club Marítimo de Marbella: como consecuencia de la ilegal modificación concesional el canon que pagaba conforme a lo estipulado en la concesión se aumentó en fraude de ley en un 7.536,40%
Redacción: Marinas de Andalucía
El concurso para optar a la ampliación para dársena deportiva del puerto de Carboneras quedó desierto; llegó el día 27 de diciembre de 2011 sin que NADIE MOSTRARA EL MENO INTERÉS EN ARRIESGAR SU DINERO en tal proyecto. Las empresas que invierten, generan riqueza, pagan impuesto y crean puestos de trabajo han dado la espalda a este proyecto tan necesario para Carboneras a pesar de que el lugar es inmejorable, el entorno de la costa es paradisiaco, la demanda existe:
¿Por qué no se ha presentado ninguna oferta?
La respuesta es evidente: para acometer un proyecto que requiere invertir decenas de millones de euros, es necesario que la Administración provea de las condiciones adecuadas para ello, siendo el primer y más imprescindible requisito la existencia de SEGURIDAD JURIDICA , el convencimiento de que la Consejería de Obras Públicas va a respetar la legalidad y lo pactado. Si la actuación de la Administración genera inseguridad jurídica, nadie invertirá en nuestro sector, pues el empresario está dispuesto a asumir el riesgo financiero y comercial, pero no la incertidumbre de un poder público que no actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho.
Ante el anuncio de la licitación para optar a construir para Andalucía un puerto deportivo en Carboneras a cambio de explotarlo durante 40 años (pagando además un canon), lo primero que hicieron los interesados fue indagar en la realidad andaluza la actitud que ha tenido y tiene la Consejería de Obras Públicas y su Agencia de Puertos con el sector.
El resultado de la comprobación ahuyentó a todos los inversores potenciales pues supieron de una Consejería y su Agencia de Puertos que no han respetado lo pactado en ningún contrato concesional en los dos elementos básicos que deciden una inversión portuaria: el plazo de duración y el canon a pagar a la Agencia de Puertos.
Para los potenciales interesados ha resultado inexplicable e inadmisible comprobar que la Agencia Pública de Puertos de Andalucía anunciara que iba a apoderarse sin indemnización de todos los puertos deportivos antes del vencimiento del plazo pactado en cada contrato concesional (propósito que frustró la propia Consejería de Obras Públicas recabando dictamen al Gabinete Jurídico de la Junta) Desde luego, la conducta de APPA no es el mejor reclamo para infundir confianza y atraer la inversión creadora de empleo y riqueza.
Igual de grave, inadmisible e inexplicable para quienes mostraron algún interés en invertir en el sector competencia de APPA, fue el conocimiento de la otra agresión perpetrada por la Consejería de Obras Públicas (aún no resuelta) consistente en imponer modificaciones sustanciales de los contratos concesionales en capítulo tan importante como es en el de la forma de calcular y revisar el canon concesional, lo que se ha hecho en fraude de ley, llamándolas eufemísticamente “revisiones de canon” para evitar la aplicación de la legalidad, evitar controles legales comenzando por no solicitar informe del Consejo Consultivo de Andalucía, sin alegar que exista interés público que lo ampare, rompiendo el equilibrio económico financiero de las concesiones …, todo ello para aumentar la recaudación. Se ha multiplicado por veinticinco el importe de cánones de puertos almerienses desde el año 2006 como consecuencia de las modificaciones concesionales impuestas.
Ante la inexistencia de este primer e imprescindible requisito por no contar con un clima de seguridad jurídica, huelga detenerse en el PCAP confeccionado por APPA para Carboneras plagado de facultades discrecionales que dificultan extraordinariamente el control jurisdiccional. No obstante ello no me resisto a citar un dato que refuerza la teoría de que el fracaso del concurso para realizar un puerto deportivo en Carboneras sólo es mérito de la Administración convocante: APPA confeccionó un estudio de viabilidad sin tener en cuenta la realidad socioeconómica del lugar, absolutamente irreal, que sólo pretendía justificar una elevada recaudación, de lo que es ejemplo el texto que copio literalmente: “Varadero: En este estudio de viabilidad se ha considerado que el concesionario otorga a un tercero su gestión, con una contraprestación para el concesionario de 400.000 euros anuales.” Todo el sector sabe que es imposible obtener esa cifra de la cesión de una zona de servicio. Para obtener los ingresos que recoge el estudio de viabilidad confeccionado por APPA harían falta unos precios a pagar por los usuarios, tan elevados que alejarían de Carboneras todo navegante o usuario. Ni siquiera el más exclusivo y adinerado navegante utilizaría el puerto de Carboneras, ni ningún otro de nuestra costa, pagando los precios que exige el estudio de viabilidad. El ”papel” lo aguata todo. El mercado no.
El concurso de Carboneras ha quedado desierto porque el empresario percibe que la Consejería de OO.PP y la APPA no actúan dentro de la legalidad y al servicio del interés público; detecta un proceder plagado de ocurrencias de dudosa legalidad y de medidas abiertamente contrarias a la ley, con el único objetivo de aumentar la recaudación. Los efectos colaterales de todo ello son la destrucción de la empresa y del empleo, la caída de la demanda...y, por supuesto, que nadie se haya interesado por invertir en el nuevo puerto deportivo que Carboneras demanda.
Manuel García Páez, miembro de la Comisión Delegada de Marinas de Andalucía
El año 2011 no pudo acabar mejor para nuestro sector que con la derogación del decreto 371/2004, por el que se regulaban los cánones de las concesiones en los puertos de la Junta, que tantos daños nos ha ocasionado. Seguramente la tenaz oposición de Marinas de Andalucía y, sobre todo, el hecho de que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía haya declarado en dos sentencias que en el tema de los cánones de las concesiones de construcción y explotación de puertos deportivos se está “ante una exacción contractual…”, ha determinado que la administración competente en materia de puertos deportivos rectifique su trayectoria anterior y vuelva a respetar los títulos concesionales. De sabios es rectificar, si bien ahora queda resolver las consecuencias de las liquidaciones indebidamente realizadas al amparo del Decreto felizmente derogado.
Como ya no se puede aplicar el decreto 371/2004 antes citado, hay que volver forzosamente al título concesional de cada puerto, pues como ya tuve ocasión de exponer al realizar alegaciones al borrador del Decreto 368/2011 al evacuar el trámite de audiencia, las Tasas que crea la ley 21/2007 de Régimen Jurídico y E. de los Puertos de Andalucía, no son aplicables a los concesionarios de puertos deportivos con títulos otorgados por el Estado y transferidos luego por el R.D. 3137/1983, supuesto en el que se encuentra la mayoría de los asociados a Marinas de Andalucía. La más somera lectura del texto de la LEY que desarrolla el nuevo Decreto pone de relieve con toda claridad que no nos es de aplicación; valga como botón de muestra los siguientes argumentos de entre los muchos que se pueden alegar:
No cabe duda de que en el hecho imponible de la Tasa por ocupación privativa que establece el art 63 de la LEY sólo se contemplan las autorizaciones y concesiones del art. 21 y ss. y art. 24 y ss. de la LEY, pues están ubicados en el cap. II del Tít. III, cuya rúbrica es: PUERTOS DE GESTIÓN DIRECTA. Son las que conceda en el futuro la Junta de Andalucía. Tampoco se incluyen las concesiones de explotación del art. 35 de la LEY. (En materia Tributaria no cabe la aplicación de leyes por analogía, ex art. 14 de la LGT).
Otro dato respecto de la inaplicabilidad de la Tasa por ocupación privativa nos lo da la exigencia de la LEY de que la fecha del devengo ha de estar fijada en las resoluciones de otorgamiento de autorizaciones o concesiones que se dicten a partir de su entrada en vigor (nada se legisla para las anteriores a la Ley), añadiendo que “en ningún caso el devengo será posterior a la fecha de inicio de la explotación o aprovechamiento del bien objeto de concesión o autorización administrativa”. Todos nuestros puertos iniciaron la explotación antes de crearse estas tasas, luego no pueden ser exigibles a los concesionarios de puertos deportivos otorgados por el Estado objeto del R.D. 3137/1983.
En cuanto a la tasa del art. 64 de la LEY por realizar actividades comerciales o industriales en los puertos que gestiona directamente la Agencia de Puertos, es más claro aún que no es aplicable a los concesionarios que disponen de concesiones de construcción y explotación de puertos deportivos anteriores a 1983. Prescindiendo otros muchos argumentos como los de que sólo por analogía se podría entender que nuestras concesiones son similares a las del art. 24 de la LEY y que nuestros asociados son sujetos pasivos de la tasa, a titulo de contribuyentes, al regular la cuota de la tasa el Legislador exige:
La cuota se fijará en el momento de otorgamiento de la autorización por la Agencia y deberá figurar necesariamente en las condiciones de la concesión u ocupación privativa del dominio público.
O sea, este elemento esencial de la tasa a figurar NECESARIAMENTE en las Concesiones y, por tanto, ha de ser aceptado expresamente por el concesionario para adquirir tan condición, lo que no ocurre con ninguno de los puertos asociados a Marinas de Andalucía, que podría oponerse con toda razón a una aplicación ilegal de un tributo.
Aunque nada se nos ha indicado directamente, salvo que se pretende la estricta aplicación de la LEY 21/2007, resulta claro que los concesionarios de puertos deportivos otorgados por el Estado objeto del R.D. 3137/1983, quedamos fuera del ámbito del título IV de la LEY dedicado a las tasas portuarias, pues el canon que pagamos es, en palabras del TSJA al razonar el argumento que constituye la razón decisoria de las sentencias:
“...el supuesto aquí considerado no se está ante un acto de naturaleza tributaria, sino ante una exacción contractual, esto es ante una exacción procedente del condicionado particular del título que otorga la concesión administrativa…En suma, el canon que aquí se trata es el derivado de la explotación de instalaciones portuarias en régimen de concesión administrativa, carente por lo dicho de naturaleza tributaria”.
Sabemos del “ius Imperii” y del “factum principis”, potestad de la Administración para imponer cambios en contratos concesionales en perjuicio del concesionario, pero es unánime la Jurisprudencia que exige para su aplicación la declaración de interés público (es distinto del afán recaudatorio neto) y la indemnización al perjudicado.
Por todo ello, alegrémonos del cambio y del nuevo cariz de las nuevas relaciones con la Administración Portuaria.
¿Algún malpensado cree que estoy equivocado y que APPA-Consejería continuará ignorando los títulos concesionales y la LEY? El tiempo lo dirá.
Manuel García Páez, miembro de la Comisón Delegada de Marinas de Andalucía
