El concurso para optar a la ampliación para dársena deportiva del puerto de Carboneras quedó desierto; llegó el día 27 de diciembre de 2011 sin que NADIE MOSTRARA EL MENO INTERÉS EN ARRIESGAR SU DINERO en tal proyecto. Las empresas que invierten, generan riqueza, pagan impuesto y crean puestos de trabajo han dado la espalda a este proyecto tan necesario para Carboneras a pesar de que el lugar es inmejorable, el entorno de la costa es paradisiaco, la demanda existe:
¿Por qué no se ha presentado ninguna oferta?
La respuesta es evidente: para acometer un proyecto que requiere invertir decenas de millones de euros, es necesario que la Administración provea de las condiciones adecuadas para ello, siendo el primer y más imprescindible requisito la existencia de SEGURIDAD JURIDICA , el convencimiento de que la Consejería de Obras Públicas va a respetar la legalidad y lo pactado. Si la actuación de la Administración genera inseguridad jurídica, nadie invertirá en nuestro sector, pues el empresario está dispuesto a asumir el riesgo financiero y comercial, pero no la incertidumbre de un poder público que no actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho.
Ante el anuncio de la licitación para optar a construir para Andalucía un puerto deportivo en Carboneras a cambio de explotarlo durante 40 años (pagando además un canon), lo primero que hicieron los interesados fue indagar en la realidad andaluza la actitud que ha tenido y tiene la Consejería de Obras Públicas y su Agencia de Puertos con el sector.
El resultado de la comprobación ahuyentó a todos los inversores potenciales pues supieron de una Consejería y su Agencia de Puertos que no han respetado lo pactado en ningún contrato concesional en los dos elementos básicos que deciden una inversión portuaria: el plazo de duración y el canon a pagar a la Agencia de Puertos.
Para los potenciales interesados ha resultado inexplicable e inadmisible comprobar que la Agencia Pública de Puertos de Andalucía anunciara que iba a apoderarse sin indemnización de todos los puertos deportivos antes del vencimiento del plazo pactado en cada contrato concesional (propósito que frustró la propia Consejería de Obras Públicas recabando dictamen al Gabinete Jurídico de la Junta) Desde luego, la conducta de APPA no es el mejor reclamo para infundir confianza y atraer la inversión creadora de empleo y riqueza.
Igual de grave, inadmisible e inexplicable para quienes mostraron algún interés en invertir en el sector competencia de APPA, fue el conocimiento de la otra agresión perpetrada por la Consejería de Obras Públicas (aún no resuelta) consistente en imponer modificaciones sustanciales de los contratos concesionales en capítulo tan importante como es en el de la forma de calcular y revisar el canon concesional, lo que se ha hecho en fraude de ley, llamándolas eufemísticamente “revisiones de canon” para evitar la aplicación de la legalidad, evitar controles legales comenzando por no solicitar informe del Consejo Consultivo de Andalucía, sin alegar que exista interés público que lo ampare, rompiendo el equilibrio económico financiero de las concesiones …, todo ello para aumentar la recaudación. Se ha multiplicado por veinticinco el importe de cánones de puertos almerienses desde el año 2006 como consecuencia de las modificaciones concesionales impuestas.
Ante la inexistencia de este primer e imprescindible requisito por no contar con un clima de seguridad jurídica, huelga detenerse en el PCAP confeccionado por APPA para Carboneras plagado de facultades discrecionales que dificultan extraordinariamente el control jurisdiccional. No obstante ello no me resisto a citar un dato que refuerza la teoría de que el fracaso del concurso para realizar un puerto deportivo en Carboneras sólo es mérito de la Administración convocante: APPA confeccionó un estudio de viabilidad sin tener en cuenta la realidad socioeconómica del lugar, absolutamente irreal, que sólo pretendía justificar una elevada recaudación, de lo que es ejemplo el texto que copio literalmente: “Varadero: En este estudio de viabilidad se ha considerado que el concesionario otorga a un tercero su gestión, con una contraprestación para el concesionario de 400.000 euros anuales.” Todo el sector sabe que es imposible obtener esa cifra de la cesión de una zona de servicio. Para obtener los ingresos que recoge el estudio de viabilidad confeccionado por APPA harían falta unos precios a pagar por los usuarios, tan elevados que alejarían de Carboneras todo navegante o usuario. Ni siquiera el más exclusivo y adinerado navegante utilizaría el puerto de Carboneras, ni ningún otro de nuestra costa, pagando los precios que exige el estudio de viabilidad. El ”papel” lo aguata todo. El mercado no.
El concurso de Carboneras ha quedado desierto porque el empresario percibe que la Consejería de OO.PP y la APPA no actúan dentro de la legalidad y al servicio del interés público; detecta un proceder plagado de ocurrencias de dudosa legalidad y de medidas abiertamente contrarias a la ley, con el único objetivo de aumentar la recaudación. Los efectos colaterales de todo ello son la destrucción de la empresa y del empleo, la caída de la demanda...y, por supuesto, que nadie se haya interesado por invertir en el nuevo puerto deportivo que Carboneras demanda.
Manuel García Páez, miembro de la Comisión Delegada de Marinas de Andalucía
El año 2011 no pudo acabar mejor para nuestro sector que con la derogación del decreto 371/2004, por el que se regulaban los cánones de las concesiones en los puertos de la Junta, que tantos daños nos ha ocasionado. Seguramente la tenaz oposición de Marinas de Andalucía y, sobre todo, el hecho de que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía haya declarado en dos sentencias que en el tema de los cánones de las concesiones de construcción y explotación de puertos deportivos se está “ante una exacción contractual…”, ha determinado que la administración competente en materia de puertos deportivos rectifique su trayectoria anterior y vuelva a respetar los títulos concesionales. De sabios es rectificar, si bien ahora queda resolver las consecuencias de las liquidaciones indebidamente realizadas al amparo del Decreto felizmente derogado.
Como ya no se puede aplicar el decreto 371/2004 antes citado, hay que volver forzosamente al título concesional de cada puerto, pues como ya tuve ocasión de exponer al realizar alegaciones al borrador del Decreto 368/2011 al evacuar el trámite de audiencia, las Tasas que crea la ley 21/2007 de Régimen Jurídico y E. de los Puertos de Andalucía, no son aplicables a los concesionarios de puertos deportivos con títulos otorgados por el Estado y transferidos luego por el R.D. 3137/1983, supuesto en el que se encuentra la mayoría de los asociados a Marinas de Andalucía. La más somera lectura del texto de la LEY que desarrolla el nuevo Decreto pone de relieve con toda claridad que no nos es de aplicación; valga como botón de muestra los siguientes argumentos de entre los muchos que se pueden alegar:
No cabe duda de que en el hecho imponible de la Tasa por ocupación privativa que establece el art 63 de la LEY sólo se contemplan las autorizaciones y concesiones del art. 21 y ss. y art. 24 y ss. de la LEY, pues están ubicados en el cap. II del Tít. III, cuya rúbrica es: PUERTOS DE GESTIÓN DIRECTA. Son las que conceda en el futuro la Junta de Andalucía. Tampoco se incluyen las concesiones de explotación del art. 35 de la LEY. (En materia Tributaria no cabe la aplicación de leyes por analogía, ex art. 14 de la LGT).
Otro dato respecto de la inaplicabilidad de la Tasa por ocupación privativa nos lo da la exigencia de la LEY de que la fecha del devengo ha de estar fijada en las resoluciones de otorgamiento de autorizaciones o concesiones que se dicten a partir de su entrada en vigor (nada se legisla para las anteriores a la Ley), añadiendo que “en ningún caso el devengo será posterior a la fecha de inicio de la explotación o aprovechamiento del bien objeto de concesión o autorización administrativa”. Todos nuestros puertos iniciaron la explotación antes de crearse estas tasas, luego no pueden ser exigibles a los concesionarios de puertos deportivos otorgados por el Estado objeto del R.D. 3137/1983.
En cuanto a la tasa del art. 64 de la LEY por realizar actividades comerciales o industriales en los puertos que gestiona directamente la Agencia de Puertos, es más claro aún que no es aplicable a los concesionarios que disponen de concesiones de construcción y explotación de puertos deportivos anteriores a 1983. Prescindiendo otros muchos argumentos como los de que sólo por analogía se podría entender que nuestras concesiones son similares a las del art. 24 de la LEY y que nuestros asociados son sujetos pasivos de la tasa, a titulo de contribuyentes, al regular la cuota de la tasa el Legislador exige:
La cuota se fijará en el momento de otorgamiento de la autorización por la Agencia y deberá figurar necesariamente en las condiciones de la concesión u ocupación privativa del dominio público.
O sea, este elemento esencial de la tasa a figurar NECESARIAMENTE en las Concesiones y, por tanto, ha de ser aceptado expresamente por el concesionario para adquirir tan condición, lo que no ocurre con ninguno de los puertos asociados a Marinas de Andalucía, que podría oponerse con toda razón a una aplicación ilegal de un tributo.
Aunque nada se nos ha indicado directamente, salvo que se pretende la estricta aplicación de la LEY 21/2007, resulta claro que los concesionarios de puertos deportivos otorgados por el Estado objeto del R.D. 3137/1983, quedamos fuera del ámbito del título IV de la LEY dedicado a las tasas portuarias, pues el canon que pagamos es, en palabras del TSJA al razonar el argumento que constituye la razón decisoria de las sentencias:
“...el supuesto aquí considerado no se está ante un acto de naturaleza tributaria, sino ante una exacción contractual, esto es ante una exacción procedente del condicionado particular del título que otorga la concesión administrativa…En suma, el canon que aquí se trata es el derivado de la explotación de instalaciones portuarias en régimen de concesión administrativa, carente por lo dicho de naturaleza tributaria”.
Sabemos del “ius Imperii” y del “factum principis”, potestad de la Administración para imponer cambios en contratos concesionales en perjuicio del concesionario, pero es unánime la Jurisprudencia que exige para su aplicación la declaración de interés público (es distinto del afán recaudatorio neto) y la indemnización al perjudicado.
Por todo ello, alegrémonos del cambio y del nuevo cariz de las nuevas relaciones con la Administración Portuaria.
¿Algún malpensado cree que estoy equivocado y que APPA-Consejería continuará ignorando los títulos concesionales y la LEY? El tiempo lo dirá.
Manuel García Páez, miembro de la Comisón Delegada de Marinas de Andalucía
